４ 選択的夫婦別氏制は否定されたのか？
１）フォーラムとしての最高裁？
これまで夫婦同氏原則の合憲性および選択的夫婦別氏制導入の是非について、つぎのように解説する憲法の教科書もありました。
「また夫婦同姓の原則も、たしかにそれが多くの場合、事実として夫の姓をとることに傾くことは否定できないが、夫婦協議が認められている以上、違憲の制度とまではいえないであろう。しかし、女性の社会進出が目覚ましい今日、夫婦別姓制が望ましいとの意見も次第に有力になっており、それには十分理由があると思われるから、立法政策的には大いに考慮されてよい問題である。」（野中ほか『憲法Ⅰ（第5版）』（有斐閣、2012年）303頁）
最高裁判所も「選択的夫婦別氏制」の合理性を否定したわけではありませんから、上記学説と同様の立場に立ったという理解も可能です。選択的夫婦別氏制の合理性について、最高裁平成27年12月16日大法廷判決は以下のように説示しています。
12．「夫婦同氏制を規制と捉えた上、これよりも規制の程度の小さい氏に係る制度（例えば、夫婦別氏を希望する者にこれを可能とするいわゆる選択的夫婦別氏制）を採る余地がある点についての指摘をする部分があるところ、上記(1)の判断は、そのような制度に合理性がないと断ずるものではない。」「この種の制度の在り方は、国会で論ぜられ、判断されるべき事柄にほかならないというべきである。」（最大判平成27年12月16日民集69巻8号2586頁〔多数意見〕）
さきにみた木内裁判官の意見は、「同氏に例外を許さないことに合理性はない」と説示していました。この点について判決文12では、「この種の制度の在り方は、国会で論ぜられ、判断されるべき事柄」だとしています。
では、選択的夫婦別氏制の合理性を否定していないのに、このような制度を導入することの是非について最高裁判所が積極的に判断しないのは、どのような理由からでしょうか？
この点、寺田逸郎裁判官は補足意見において以下のように説示しています。
「本件で上告人らが主張するのは、氏を同じくする夫婦に加えて氏を異にする夫婦を法律上の存在として認めないのは不合理であるということであり、いわば法律関係のメニューに望ましい選択肢が用意されていないことの不当性を指摘し、現行制度の不備を強調するものであるが、このような主張について憲法適合性審査の中で裁判所が積極的な評価を与えることには、本質的な難しさがある。」「選択肢が設けられていないことの不合理を裁判の枠内で見いだすことは困難であり、むしろ、これを国民的議論、すなわち民主主義的なプロセスに委ねることによって合理的な仕組みの在り方を幅広く検討して決めるようにすることこそ、事の性格にふさわしい解決であるように思える。」（以上、寺田逸郎裁判官の補足意見）
寺田裁判官は、ここで司法審査によって選択的夫婦別氏制を導入していない法状態を憲法に違反すると判断して解決した場合と、国会において議論し立法して解決した場合の二つの「解決プロセス」を天秤にかけたようです。現時点で、いずれがより良い「解決プロセス」になるかを比較したということです。その結果、国会で議論し立法的に解決するプロセスが良いと考えたのでしょう。その方が、より民主的な解決といえるからです。ここには、二重の基準論でみられるような、民主的過程論や裁判所の審査能力の限界という発想があるようです。
この点をふまえて最高裁判決をより積極的に評価すれば、以下のような見方も可能かもしれません。
「大法廷は見解の多様性を示し、立法府との対話を通じて、速やかな法改正を促しているとも読める。まさにフォーラムとしての大法廷（中略）である。」（二宮周平「判批」私法判例リマークス53＜2016年下＞60頁）
しかし判決文をみるかぎり、「選択的夫婦別氏制導入について合理的な仕組みの在り方を幅広く検討して決めよう」という動機を国会が持つとは思えません。実際、判決から2年以上が経過しましたが、国会内において議論しようという雰囲気があるようにはみえません。二宮教授が述べたように、最高裁判所は国会に対し「選択的夫婦別氏制の導入について、そろそろ真剣に議論すべきだ」というメッセージを送ったつもりだったのかもしれません。けれども、そのメッセージは国会に届かなかったようです。
夫婦同氏原則について（６）